編者按:自2011年以來,技術(shù)中立作為電信、互聯(lián)網(wǎng)政策的一項關(guān)鍵原則被業(yè)內(nèi)認可。那么技術(shù)中立原則有哪些具體內(nèi)涵?不同的內(nèi)涵選擇對于互聯(lián)網(wǎng)、電信市場有什么影響?面臨技術(shù)路線抉擇時,監(jiān)管與市場的角色如何定位?決策權(quán)交給監(jiān)管還是交給市場?這篇寫于2015年的文章今天看來仍對互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)具有指導(dǎo)意義。
互聯(lián)網(wǎng)、電信和數(shù)據(jù)保護法規(guī)中的技術(shù)中立原則1
文/溫斯頓 J·麥克斯韋 (霍金路偉律師事務(wù)所合伙人)、 馬克·布羅(巴黎電信公司經(jīng)濟學(xué)教授)
技術(shù)中立性是歐洲電子通信監(jiān)管框架的關(guān)鍵原則之一。該原則于2002年首次引入,并在2009年修訂的歐盟電信法律條文中得以加強。自2009年《歐盟電信法》修訂以來,歐洲所有的頻譜授權(quán)都應(yīng)該是“技術(shù)中立”的。
自2011年以來,技術(shù)中立性也被公認為互聯(lián)網(wǎng)政策的一項關(guān)鍵原則2。這一概念目前出現(xiàn)在擬議的《歐盟數(shù)據(jù)保護條例》3和擬議的《歐盟網(wǎng)絡(luò)和信息安全指令》4(所謂的NIS指令)中,這兩項指令均可能在2015年通過(編者:目前兩項條例均已通過)。技術(shù)中立是個好想法,但其含義并不明確。本文目的是解讀技術(shù)中立的概念,并揭示其在不同背景下的意義與作用。
技術(shù)中立三種不同的含義
根據(jù)研究范圍的不同,技術(shù)中立性可以有三種不同的含義:
o 含義1:
技術(shù)中立是指旨在限制負面外部因素(如無線電干擾、污染、安全)的技術(shù)標準應(yīng)說明所要達到的結(jié)果,但應(yīng)允許公司自由地采用任何最適合的技術(shù)來達到此結(jié)果。
o 含義2:
技術(shù)中立意味著無論使用何種技術(shù),都應(yīng)適用相同的監(jiān)管原則。條例不應(yīng)針對特定技術(shù)起草。
o 含義3:
技術(shù)中立意味著監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)避免利用監(jiān)管作為手段,將市場推向監(jiān)管者認為最佳的特定結(jié)構(gòu)。在一個高度動態(tài)的市場中,監(jiān)管者不應(yīng)試圖挑選技術(shù)贏家。
在實踐中,含義1和含義3可以重疊。監(jiān)管機構(gòu)可以將特定的技術(shù)解決方案(如無線電干擾)作為限制有害外部性的手段(含義1),也可以將其作為以某種方式構(gòu)建市場的一種手段(含義3)。下文中將更詳細地解讀技術(shù)中立的這些含義。
含義1:技術(shù)中立性用于旨在限制不良影響的標準中
技術(shù)中立性可與旨在限制負面外部因素的標準一起使用,這些標準可能是為了保護環(huán)境,增強汽車安全或限制無線電干擾而設(shè)計的標準。
在此背景下,技術(shù)中立性是“性能標準”的代名詞,性能標準是描述預(yù)期輸出(例如無線電干擾量)的標準,但不強制規(guī)定于某一特定技術(shù)(例如GSM或UMTS)。
性能標準的概念是在20世紀80年代美國“更好的監(jiān)管”運動背景下發(fā)展起來的。性能標準被認為比所謂的“設(shè)計標準”更有效,因為性能標準給予受監(jiān)管實體自由選擇權(quán),以選擇最適合實現(xiàn)標準所規(guī)定結(jié)果的技術(shù)5。
相比之下,設(shè)計標準包含了監(jiān)管機構(gòu)作出的技術(shù)選擇,而這些技術(shù)選擇可能很快就會變得過時和低效。此外,設(shè)計標準可能會損害競爭,因為設(shè)計標準會以犧牲其他競爭性解決方案為代價而鎖定某些技術(shù)。監(jiān)管機構(gòu)對技術(shù)的選擇也可能受到行業(yè)巨頭的掌控,因為這些巨頭擁有為某種特定技術(shù)解決方案進行游說的資本。2011年,美國總統(tǒng)奧巴馬在關(guān)于良好監(jiān)管原則的行政命令中重申,美國政府應(yīng)在可行情況下,盡可能采用性能標準6。
性能標準可能更難以理解和應(yīng)用,尤其對于小型公司而言7。如果一個標準要求安裝某一特定的部件,那么公司就不難理解和采用該標準。相反,在執(zhí)行性能標準時,公司或許只能猜測哪種技術(shù)可能會導(dǎo)致標準中規(guī)定的產(chǎn)出。
為了解決這一問題,特別是對小公司而言,一些技術(shù)中立的法規(guī)列舉了能夠滿足標準所述產(chǎn)出的技術(shù)范例,同時為其他類型的技術(shù)敞開大門。技術(shù)選擇還可在自我監(jiān)管或共同監(jiān)管等方案中進行。在《歐洲數(shù)據(jù)保護條例》中,對于 “設(shè)計隱私權(quán)”的實施方面設(shè)想了此種方式8。
使用性能標準會增加監(jiān)管機構(gòu)的核查和執(zhí)行成本。因此,在難以核查標準遵守情況及負面外部性有關(guān)的風(fēng)險較高的場景,例如在核電廠安全標準方面9,性能標準可能不適合。但總而言之,性能標準(含義1中的技術(shù)中立)通常會促進創(chuàng)新,提升效率10。
含義2:技術(shù)中立界定監(jiān)管范圍
使用技術(shù)中立的第二個背景是界定監(jiān)管的范圍。在電子通信領(lǐng)域,2002年《歐洲框架指令》將“技術(shù)中立”作為歐洲電信部門監(jiān)管的指導(dǎo)原則之一11。在任何可能的情況下,監(jiān)管機構(gòu)要確保其所制定的規(guī)則是“技術(shù)中立的”。在2002年《歐洲框架指令》執(zhí)行中,技術(shù)概念的設(shè)計首先是為了反映電子通信網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)之間的融合現(xiàn)象11。其想法是,監(jiān)管機構(gòu)將對所有類型的電子通信網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)應(yīng)用相同的市場分析和補救原則。
在2002年,這種統(tǒng)一的監(jiān)管方式是革命性的,因為以前每一種網(wǎng)絡(luò)(公共交換電話網(wǎng)、有線電視網(wǎng)絡(luò)、移動網(wǎng)絡(luò))都遵守不同規(guī)則12。而根據(jù)歐洲“技術(shù)中立”的辦法,所有網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)都要接受同樣的基于競爭法的檢驗,通過這種檢驗,監(jiān)管機構(gòu)確定相關(guān)市場和市場主導(dǎo)者,并采取適當?shù)难a救措施解決長期存在的競爭問題。這種市場分析過程往往導(dǎo)致不是技術(shù)中立的市場定義和補救措施。例如,零售移動服務(wù)通常不被認為是固定線路服務(wù)的替代品,導(dǎo)致得出結(jié)論認為它們屬于不相關(guān)的市場。這又導(dǎo)致了關(guān)于市場支配地位和補救措施的不同結(jié)論。因此,歐洲的移動運營商在零售層面一般不受經(jīng)濟監(jiān)管,而在固定電話市場上,現(xiàn)有運營商一般要承受很大的監(jiān)管負擔。補救措施在技術(shù)上也不是中立的。例如在有線電視網(wǎng)絡(luò)上規(guī)定其具有大規(guī)模流量接入或本地環(huán)路解綁等接入義務(wù),對其它類型的網(wǎng)絡(luò)則不適用。
2009年,技術(shù)中立的概念在歐洲被推到了一個新的高度。根據(jù)2009年《更好的監(jiān)管指令》13,歐洲立法者規(guī)定了一項原則,除非在有限的情況下,頻譜牌照應(yīng)在技術(shù)上保持中立。這意味著監(jiān)管機構(gòu)不能再將某一特定技術(shù)強加給移動運營商。理論上,持有舊2G GSM頻譜牌照的移動運營商應(yīng)該能夠在該頻譜上部署4G LTE技術(shù)。2009年的指令導(dǎo)致在歐洲引發(fā)了一波“頻譜重新分配”的浪潮。運營商不得單方面改用新技術(shù),必須征得監(jiān)管機構(gòu)的許可。監(jiān)管機構(gòu)隨后會評估技術(shù)轉(zhuǎn)換是否會擾亂相關(guān)零售市場的競爭,如有必要,監(jiān)管機構(gòu)會重新平衡頻譜分配,以維持公平的競爭環(huán)境。對于頻譜牌照而言,“技術(shù)中立”更類似于“性能標準”,即我們定義中的含義1。
對于頻譜牌照,2009年《更好的監(jiān)管指令》進一步建議“服務(wù)中立”原則。這項原則意味著頻譜牌照持有人所提供的服務(wù)類型不應(yīng)受到限制。理論上,這些服務(wù)包括移動人際通信、固定通信甚至廣播服務(wù)。實際上,由于頻譜被劃分成不同的區(qū)段的方式,服務(wù)中立的概念不易應(yīng)用于在頻譜牌照中。頻譜信道的擁有機構(gòu)將預(yù)先決定提供哪類可用的服務(wù)類型。例如,包含返回路徑的雙工信道的分配事實上意味著服務(wù)很可能是雙向通信,而不是廣播。這一原則在某種程度上也適用于技術(shù)中立。頻譜分配的組織方式,包括保護頻帶的大小和干擾規(guī)則,將在很大程度上預(yù)先決定運營商可以部署的技術(shù)類型。決定如何劃分頻譜并分配給運營商的技術(shù)工程師,需要提前考慮到一種或多種技術(shù)。
在含義2的背景下,技術(shù)中立性給監(jiān)管機構(gòu)帶來可觀的利益,因為它使監(jiān)管者能夠適應(yīng)新技術(shù),而不必關(guān)心管轄范圍的問題?!堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條禁止不公平和欺騙性做法,是技術(shù)中立規(guī)則的一個例子。聯(lián)邦貿(mào)易委員會法可以將該規(guī)則適用于新技術(shù)和新商業(yè)模式,而不必擔心逾越聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的司法界限。在這個意義上,未來《歐盟數(shù)據(jù)保護條例》也將是技術(shù)中立的14。
技術(shù)中立性賦予監(jiān)管者的靈活性,可以幫助他們向被監(jiān)管實體施壓,促使它們找到自我監(jiān)管的解決方案。監(jiān)管者可以利用未來監(jiān)管的威脅作為一種激勵,推動市場走向自我監(jiān)管或聯(lián)合監(jiān)管的解決方案,這可能比命令和控制監(jiān)管更加有效。如上所述,擬議的《歐盟數(shù)據(jù)保護條例》在“設(shè)計隱私權(quán)”的背景下設(shè)想了這類共同監(jiān)管解決方案15。
技術(shù)上中立的法規(guī)賦予監(jiān)管機構(gòu)具有靈活性,但這種靈活性可能會鼓勵監(jiān)管機構(gòu)在出現(xiàn)需要糾正的長期市場失靈的證據(jù)之前,過早地將其權(quán)力擴大到新興市場和技術(shù)上16。從這個意義上說,技術(shù)中立可能會鼓勵對新興市場的過度監(jiān)管。歐洲立法者意識到此風(fēng)險,在《電子通信框架指令》中列入了一項聲明,即競爭性市場或新興市場不應(yīng)受到事前監(jiān)管16。因此,在實現(xiàn)保持技術(shù)中立的同時,還需要適當?shù)谋O(jiān)管約束。
同樣,當技術(shù)中立對適用于新技術(shù)的監(jiān)管范圍方面造成不確定性時,企業(yè)可能會通過推遲投資來應(yīng)對這種不確定性。
一些歐洲現(xiàn)有運營商抱怨說,在歐洲對新光纖網(wǎng)絡(luò)中應(yīng)用接入補救措施方面的不確定性抑制了投資決定。這反過來又在歐洲引發(fā)了關(guān)于某些新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是否應(yīng)該獲得“監(jiān)管假期”的爭論。在美國,對于移動運營商是否應(yīng)遵守網(wǎng)絡(luò)中立規(guī)則的問題也提出了類似的論點。
含義3:技術(shù)中立(或不中立)可用于推動市場向決策者認為合適的方向發(fā)展
例如,監(jiān)管機構(gòu)可能對光纖網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)產(chǎn)生特別的愿景。為了實現(xiàn)這一愿景,監(jiān)管機構(gòu)可能采用非技術(shù)中立的規(guī)則。在某些情況下,實現(xiàn)監(jiān)管機構(gòu)的愿景的唯一途徑是通過非技術(shù)中立的監(jiān)管。這種方法的案例是1990年GSM移動電話標準的選擇。
實施GSM標準對于發(fā)展歐洲市場手機和可交互操作移動服務(wù)的關(guān)鍵。強制實施GSM標準是否最終比市場驅(qū)動的自愿標準效果更好,這不在本文的討論范圍之內(nèi)。問題的關(guān)鍵在于,監(jiān)管機構(gòu)的目標不僅僅是限制有害的干預(yù)(含義1),而是以某種方式構(gòu)建市場(含義3)。在這種情況下,非技術(shù)中立的法規(guī)是否有用,在很大程度上取決于決策者的視野是否存在錯誤的風(fēng)險。在一個技術(shù)變革迅速的快速發(fā)展的市場中,監(jiān)管失誤的風(fēng)險很高,使得非技術(shù)中立的監(jiān)管具有風(fēng)險17。
這里可以類比一下圍繞政府強制標準(如UMTS)與自愿標準(如藍光)的爭論。問題是在什么情況下,政府強制實施的標準比市場主導(dǎo)的標準更可取。在最近的一篇文章中,Llanes和Poblete指出,當技術(shù)利益的不確定性很高的情況下,市場標準更可取16。對技術(shù)中立也可以得出類似的結(jié)論:圍繞技術(shù)演變的不確定性越高,在制定標準中保持技術(shù)中立就越重要。在OECD 互聯(lián)網(wǎng)政策建議中,技術(shù)中立性旨在解決這一問題。
技術(shù)中立與平臺中立
技術(shù)中立性不應(yīng)與平臺中立混為一談。一些歐洲政策制定者認為,網(wǎng)絡(luò)中立性原則不應(yīng)局限于互聯(lián)網(wǎng)接入供應(yīng)商,還應(yīng)延伸搜索引擎,App商店和社交媒體等大型互聯(lián)網(wǎng)平臺。其想法是將某種形式的非歧視義務(wù)或“忠實義務(wù)”延伸到這些平臺,即使根據(jù)競爭法這樣做是不合理的。
讓網(wǎng)絡(luò) “技術(shù)中立”的想法表面上似乎有些吸引力。然而,對互聯(lián)網(wǎng)平臺強加中立義務(wù)可能會產(chǎn)生重大不利影響。第一個不利影響是對創(chuàng)新的潛在影響。Shelansky18、Manne和Wright19已經(jīng)表明,在反壟斷補救措施中,處理基于互聯(lián)網(wǎng)的新商業(yè)模式時,監(jiān)管失誤的風(fēng)險很高。監(jiān)管機構(gòu)系統(tǒng)性地傾向于在新商業(yè)模式中看到反競爭行為。更重要的是,在所謂的“第一類”錯誤(即當監(jiān)管機構(gòu)錯誤地施加補救措施時)的成本要比“第二類”錯誤(即監(jiān)管機構(gòu)錯誤地未能施加補救措施時)高得多。由此得出的結(jié)論,在由于技術(shù)和市場的迅速變化而存在重大不確定性的情況下,監(jiān)管者應(yīng)該傾向于不采取任何行動,而不是實施補救措施。在快速變化的市場中,人們認為的危害往往由市場來解決,因此沒有必要采取監(jiān)管補救措施。。
第二個不利影響與言論自由有關(guān)。強加“平臺中立”將對言論自由和經(jīng)營自由造成限制,而這兩項權(quán)利都是歐洲法院承認的基本權(quán)利。在歐洲,電視廣播平臺可以受到“必須承載”義務(wù)的約束,但必須承載或其他公共服務(wù)義務(wù)擴大到互聯(lián)網(wǎng)平臺的理由尚未提出。音像監(jiān)管通常是合理的,因為音像頻譜稀少,而且預(yù)定的音像節(jié)目具有“推送”性質(zhì)。這些因素(內(nèi)容的稀缺性或“推送”特性)在大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容平臺上都不存在。
結(jié)論
當美國考慮改寫其電信法律時,含義2所定義的技術(shù)中立性將是一個首要考慮因素。美國法律是針對特定技術(shù)而制定的,在任何改寫中都應(yīng)該取消對特定技術(shù)的限制。在歐洲,數(shù)據(jù)保護法已經(jīng)是技術(shù)中立了(含義2),這種中立將在新的歐盟數(shù)據(jù)保護條例中得到加強。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條在含義2的意義上也是技術(shù)中立的。對于在網(wǎng)絡(luò)安全立法背景下制定的標準(如擬議的歐盟國家信息系統(tǒng)指令)和“設(shè)計隱私權(quán)”(根據(jù)歐盟數(shù)據(jù)保護條例)而言,含義1意義上的技術(shù)中立對于鼓勵創(chuàng)新和提高效率至關(guān)重要。自我監(jiān)管或共同監(jiān)管措施可能是必要的,以幫助為企業(yè)提供技術(shù)選擇的指導(dǎo)。最后,在互聯(lián)網(wǎng)政策、網(wǎng)絡(luò)安全和電信政策中,監(jiān)管者不應(yīng)試圖利用基于技術(shù)的監(jiān)管來構(gòu)建市場(含義3),因為這種嘗試在快速變化的市場中可能弊大于利。
注釋:
1 這篇文章的法文版本發(fā)表于法國電信監(jiān)管局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。
2 經(jīng)合組織,“經(jīng)合組織理事會關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)政策制定原則的建議”(2011年12月13)。
3 委員會關(guān)于歐洲議會和歐洲理事會關(guān)于在處理個人數(shù)據(jù)和此類數(shù)據(jù)自由流動方面保護個人的條例(一般數(shù)據(jù)保護條例)的提案,COM(2012)11 final(2012年1月25號)。
4 委員會關(guān)于歐洲議會和理事會關(guān)于確保全聯(lián)盟網(wǎng)絡(luò)和信息安全的高公共水平的措施的指令的提案,COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer,《監(jiān)管及其改革》(哈佛大學(xué)出版社,1982年)。
6 第13563號行政命令,“改進監(jiān)管和監(jiān)管審查”(2011年1月)。
7 D.Hemenway,“性能與設(shè)計標準”,美國商務(wù)部國家標準局(1980年)。
8 擬議的《歐洲數(shù)據(jù)保護條例》第30條。
9 Hemenway,“性能與設(shè)計標準”,國家標準局,美國商務(wù)部(1980年)。
10 參見D.Besanko,“污染管制中的性能與設(shè)計標準”(1987)34 公共經(jīng)濟雜志 19;和C.Coglianese,J.Nash和T.Olmstead,“基于性能的監(jiān)管:在健康,安全和環(huán)境保護方面的前景和限制”,哈佛學(xué)院研究工作論文02-050(2002年12月)。
11 第2002/21號指令。
12 U.Kannecke和T.K?rber,“歐共體電子通信監(jiān)管框架中的技術(shù)中立性:一個被廣泛誤解的良好原則”[2008]《歐洲委員會法律報告書》。330。
13 第2009/140號指令。
14 擬議的歐盟數(shù)據(jù)保護條例,敘文13。
15 G.Halftech,“立法威脅”(2008年)61 Stanford L.Rev.629。
16 電子通信框架指令,敘文27。
17 G.Llanes和J.Poblete,“標準戰(zhàn)爭中的聯(lián)盟編隊”(未出版手稿,2014年8月)。
18 H.Shelanski,“互聯(lián)網(wǎng)的信息,創(chuàng)新和競爭政策”(2013年)161 U.Penn L.Rev.1663。
19 G.Manne和J.Wright,“谷歌和反托拉斯的限制:針對谷歌的反托拉斯案例”(2011)34哈佛大學(xué)學(xué)報,L.&Pub。政策1。
原文:
>>Technology Neutrality in Internet, Telecoms and Data Protection Regulation1